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Circulaire du 16 décembre 2004 modifiant la circulaire du 7 janvier 2004 portant manuel d'application du code des marchés publics

NOR : ECOM0420016C


La circulaire NOR : ECOZ0300024C du 7 janvier 2004 portant manuel d'application du code des marchés publics est corrigée principalement pour tenir compte des modifications introduites dans le code des marchés publics issu du décret no 2004-15 du 7 janvier 2004 par le décret no 2004-1298 du 26 novembre 2004 relatif à diverses dispositions concernant les marchés de l'Etat et des collectivités territoriales.


Article 1


Le sommaire, actualisé pour prendre en compte les modifications apportées au contenu de la circulaire susmentionnée, figure en annexe I de la présente circulaire.

Article 2


Le commentaire du point 4.3.2 de la circulaire susmentionnée intitulé « La (ou les) personne(s) responsable(s) du marché » est abrogé et remplacé par le commentaire suivant :

« La notion de personne responsable du marché ne doit pas être confondue avec la notion précédemment décrite de personne publique acheteuse, qui correspond au pouvoir adjudicateur au sens des directives communautaires.

La qualité de personne responsable du marché est exclusivement administrative et fonctionnelle. Le rôle de la personne responsable du marché est de choisir, dans le respect des règles de droit en vigueur, la procédure d'achat appropriée et de la mener à bien sous sa responsabilité.

La forme de sa désignation, si elle n'est pas expressément fixée par un texte, sera laissée au libre choix de la personne publique.

Cependant, si des personnes responsables du marché avaient été désignées avant la date d'entrée en vigueur du code des marchés publics, il ne sera pas forcément nécessaire de procéder à une nouvelle appréciation des besoins ou à une nouvelle désignation de personnes responsables du marché.

S'agissant de la possibilité pour les autorités compétentes de déléguer leur signature ou leur compétence, rien n'est prévu par le code des marchés publics. Les modalités de délégation relèvent, en effet, exclusivement des textes organiques ou statutaires applicables à la personne publique en cause.

Ces délégations n'ont pas d'incidence sur la nature et le niveau des besoins à prendre en compte qui sont tous deux préalablement définis par la personne publique selon les règles fixées par le code des marchés publics.

Pour les services centraux de l'Etat, il appartient au ministre, après avoir précisément défini le niveau auquel les besoins de son ministère doivent être pris en compte, de désigner les personnes responsables du marché chargées d'organiser les procédures de mise en concurrence pour son administration centrale.

Pour les services déconcentrés, deux cas sont possibles : s'ils dépendent du préfet, c'est ce dernier qui, après avoir défini le niveau auquel chacun des besoins devra être pris en compte, désigne les personnes responsables du marché ; si les services déconcentrés ne relèvent pas du préfet, c'est le ministre. Cela ne fait pas obstacle à ce que le ministre définisse des politiques d'achat pour l'ensemble de ses services.

Pour les établissements publics, qui ont des statuts très diversifiés, les personnes responsables du marché sont désignées par l'autorité compétente pour la conclusion des marchés ; il convient de se référer aux textes statutaires propres qui régissent chacun de ces établissements.

Pour les collectivités territoriales, il convient de se référer aux règles du code général des collectivités territoriales (CGCT), lequel précise les règles régissant les compétences en la matière des différents organes d'une collectivité, clarifiées par la circulaire NOR/LBL/B/04/10069/C du 10 août 2004 du ministère de l'intérieur, de la sécurité intérieure et des libertés locales.

Les marchés passés selon une procédure adaptée peuvent être signés par une personne dûment habilitée en vertu des délégations propres à chaque organisme. En effet, dans le cadre de cette procédure, aucune règle n'impose que ce soit la personne responsable du marché elle-même qui signe le marché. »

Article 3


Au point 6.2.1 intitulé : « Les marchés à bons de commandes (art. 71) », il est ajouté, avant le dernier paragraphe, un paragraphe ainsi rédigé :

« Afin de favoriser la coordination des achats entre une administration centrale et ses services déconcentrés, il est possible de conclure un marché à bons de commande qui sera passé au niveau central et exécuté au niveau déconcentré (émission des bons de commande). »

Article 4


Au premier paragraphe du point 6.3 intitulé : « Le cas des achats d'énergie », les mots : « notamment pour les marchés d'électricité et de gaz pour lesquels une mise en concurrence est obligatoire à partir du 1er juillet 2004 » sont supprimés.

Au même point, après le premier paragraphe, sont ajoutés les deux paragraphes suivants ainsi rédigés :

« Les acheteurs publics sont libres de mettre en concurrence les fournisseurs d'énergie ou de poursuivre leur contrat en cours avec les opérateurs historiques (cf. avis du Conseil d'Etat du 8 juillet 2004). La libéralisation du secteur énergétique reste donc une faculté et non une obligation pour les acheteurs publics jusqu'à la libéralisation complète du marché de l'énergie.

L'alternative offerte aux acheteurs est donc la suivante : soit exercer les droits attachés à l'éligibilité dans le respect des règles de la commande publique, soit passer un nouveau contrat réglementé avec un opérateur historique sans formalité particulière. »

Article 5


Le commentaire du point 7.2 intitulé « Pour les marchés de fournitures et de services : le caractère homogène » est abrogé et remplacé par le commentaire suivant :

« L'article 27 du code offre la possibilité, afin de comparer le montant des besoins aux seuils de procédure des marchés, d'estimer de manière sincère et raisonnable la valeur totale des fournitures ou des services considérés comme homogènes, soit en raison de leurs caractéristiques propres, soit parce qu'ils constituent une unité fonctionnelle.

Le choix entre ces deux formules ne doit en aucun cas être effectué pour permettre de soustraire les marchés aux règles de procédure fixées par le code. Il est recommandé aux acheteurs d'effectuer ce choix lorsqu'ils déterminent la nature et l'étendue de leurs besoins de services et de fournitures.

L'homogénéité des besoins est une notion qui peut varier d'un acheteur à l'autre, et qu'il lui appartient d'apprécier en fonction des caractéristiques des activités qui lui sont propres et de la cohérence de son action. A titre d'exemple, une paire de ciseaux peut tout aussi bien s'apparenter pour une administration centrale à des fournitures de bureau, comme à du matériel chirurgical pour des établissements hospitaliers. Pour apprécier l'homogénéité de leurs besoins en fonction des caractéristiques propres de la prestation, les acheteurs peuvent élaborer une classification propre de leurs achats selon une typologie cohérente avec leur activité. Il convient de noter que la nomenclature annexée à l'arrêté du 13 décembre 2001, dont l'inadaptation a été constatée dans bien des cas, n'est désormais plus la référence obligatoire.

Lorsqu'il s'agit de satisfaire un besoin concourant à la réalisation d'un même projet, l'acheteur peut prendre comme référence l'unité fonctionnelle. Cette notion, qui doit s'apprécier au cas par cas en fonction des prestations attendues, suppose une pluralité de services ou de fournitures concourant à un même objet. Dans cette hypothèse, l'ensemble des prestations nécessaires à l'élaboration d'un projet, et faisant partie d'un ensemble cohérent, sont prises en compte de manière globale. Si le montant total de cette évaluation est supérieur aux seuils de procédures formalisées, l'acheteur devra s'y conformer. Dans le cas contraire, il pourra recourir aux procédures adaptées. Le choix de l'unité fonctionnelle ne fait en aucun cas obstacle à ce que l'acheteur procède à un allotissement de son marché ou passe plusieurs marchés qui tous devront obéir aux mêmes règles procédurales.

La survenance de besoins nouveaux, alors même que précédemment les besoins ont été évalués de manière sincère et raisonnable, peut donner lieu, sauf dans le cas où un avenant est suffisant, à la conclusion d'un nouveau marché. La procédure de passation de ce nouveau marché sera déterminée en fonction du montant des nouveaux besoins.

Lorsque ces besoins font l'objet d'un marché dont le montant est apprécié séparément, l'imprévisibilité, c'est-à-dire le caractère nouveau du besoin, doit être réelle : elle ne saurait autoriser un fractionnement factice du marché. »

Article 6


I. - A la première phrase du point 8.2 intitulé : « Comment faire de la publicité ? », les mots : « les supports de publicité devront être choisis » sont remplacés par les mots : « les modalités de publicité devront être choisies ».

II. - Le point 8.2.1 est remplacé par les dispositions suivantes :

« 8.2.1. En dessous du seuil de 4 000 EUR HT.

En dessous du seuil de 4 000 EUR HT, les marchés peuvent être passés sans publicité. En effet, s'agissant d'achats d'un très faible montant, une publicité peut devenir un élément d'alourdissement et de dépense inutile.

8.2.2. Entre les seuils de 4 000 EUR HT et de 90 000 EUR HT.

La question du bon niveau de publicité se pose essentiellement pour les achats compris entre 4 000 EUR HT et 90 000 EUR HT puisque, en dessous de 4 000 EUR HT, aucune mesure de publicité n'est imposée par le code et qu'au dessus de 90 000 EUR HT, le code impose des modalités de publicité précisément définies.

Entre 4 000 EUR HT et 90 000 EUR HT, il convient surtout de garder à l'esprit l'idée de proportionnalité des mesures de publicité à mettre en oeuvre. Il est évident que plus les montants augmentent, plus il faudra que les mesures de publicité soient conséquentes. Tout dépend des situations.

Le mode de publicité retenu ne sera pas seulement fonction du montant du marché, mais il devra aussi être adapté à l'objet, à la nature, à la complexité et à l'urgence du besoin. L'important est que la publicité choisie garantisse l'efficacité de l'achat, c'est-à-dire qu'elle soit à même de susciter la concurrence nécessaire.

Ainsi, l'achat sera regardé comme effectué dans des conditions satisfaisantes au regard des principes de la commande publique si les moyens de publicité utilisés permettent aux prestataires potentiels d'être informés de l'intention d'acheter, manifestée par les collectivités publiques, et du contenu de l'achat, en vue d'aboutir à une diversité d'offres suffisantes pour garantir une réelle mise en concurrence.

Le choix de la bonne publicité doit également être guidé par l'équilibre économique général de l'opération et être en rapport avec l'objet et le montant estimé du marché. Il ne faut pas que l'investissement consacré à la publicité constitue un élément significatif de surcoût. Ainsi, lorsque la publication d'une annonce détaillée dans la presse écrite apparaîtra trop coûteuse au regard du montant de l'achat, il conviendra de trouver d'autres solutions, telles une publicité par voie d'affichage, sur un support internet, ou encore la consultation de plusieurs fournisseurs.

Concernant l'affichage, s'il n'est pas toujours adapté à l'organisation d'une mise en concurrence efficace, il est possible pour les collectivités d'habituer les fournisseurs au recours à ce support en les informant dans un premier temps de son utilisation par le biais d'une publication préalable d'annonces, notamment dans l'organe d'information de la collectivité et/ou dans la presse écrite locale.

S'agissant du recours à internet, lorsque les acheteurs disposent ou utilisent des sites dédiés à l'achat public à forte audience, on peut considérer ce moyen de publicité comme un moyen unique suffisant dans la mesure où la collectivité publique a procédé préalablement à une information générale des candidats potentiels sur son intention de publier ses avis par ce moyen.

En revanche, pour des sites à audience plus réduite, il convient de ne considérer ce mode d'information que comme un moyen de publicité complémentaire venant appuyer une publication par voie de presse, même succincte, mais qui renverrait pour les détails à l'annonce mise en ligne.

Pour prouver, si nécessaire, qu'il a pris toute mesure pour susciter une réelle mise en concurrence, l'acheteur pourra produire divers justificatifs : envoi des publicités, documents d'affichage, justificatifs de mise en ligne ou demandes de présentation des devis. »

III. - Le point 8.2.2 intitulé : « Entre le seuil de 90 000 EUR HT et les seuils communautaires : l'obligation de procéder à une publicité déterminée par le code » devient le point 8.2.3 intitulé : « Entre le seuil de 90 000 EUR HT et les seuils communautaires ».

Il est, par ailleurs, ajouté au nouveau point 8.2.3 un premier paragraphe rédigé comme suit : « Les modalités de publicité sont précisées à l'article 40 ; il convient donc de s'y conformer strictement. » Le reste de ce point demeure inchangé.


IV. - Le point 8.2.3 intitulé : « Au-dessus des seuils communautaires : l'obligation de procéder à une publicité nationale et européenne (BOAMP et JOUE) » devient le point 8.2.4 intitulé « Au-dessus des seuils communautaires ». Le contenu de ce point demeure inchangé.

Article 7


I. - Au point 9.2 intitulé : « Un principe fondamental », à l'avant-dernier paragraphe, les mots : « Ces marchés sont les marchés sans formalités préalables mentionnés aux articles 9, 10 et 11 de la loi MURCEF du 11 décembre 2001 » sont remplacés par les mots : « Ces marchés sont les marchés sans formalités préalables mentionnés dans le code général des collectivités territoriales et le code de la santé publique d'un montant inférieur aux seuils fixés au II, au premier alinéa du III et au IV de l'article 28. »

II. - Au point 9.3 intitulé : « Comment réaliser une mise en concurrence effective ? », au deuxième paragraphe, les mots : « En dessous des seuils de procédure, » sont supprimés et remplacés par les mots : « Entre le seuil de 4 000 EUR HT et les seuils de procédure, ».

Au même paragraphe, sont ajoutés les mots suivants : « Sous le seuil de 4 000 EUR HT, le code dispense les acheteurs de mise en concurrence, ce qui signifie qu'aucune procédure formalisée de comparaison des offres n'est nécessaire. Ces petits achats doivent néanmoins respecter les principes fondamentaux d'égalité et de transparence qui régissent la commande publique. Le respect de ces principes s'apprécie à travers le comportement de l'acheteur public ».

III. - Le commentaire du point 9.3.1 intitulé : « En dessous des seuils de procédure » est abrogé et remplacé par le commentaire suivant :

« Lorsque les seuils fixés à l'article 28 du code ne sont pas atteints, les marchés peuvent être passés selon une procédure adaptée.

A l'exception des marchés inférieurs à 4 000 EUR HT pour lesquels aucune mise en concurrence n'est obligatoire, le fait que certains marchés puissent être passés selon une procédure adaptée veut dire qu'ils ne sont soumis à aucune des procédures formalisées définies par le code mais ne signifie pas pour autant qu'ils sont passés de gré à gré.

L'acheteur est tenu au respect des principes fixés à l'article 1er que sont la liberté d'accès à la commande, l'égalité de traitement, la transparence pour déterminer la procédure à mettre en oeuvre. Il lui appartient de fixer lui-même un contenu de procédure permettant de constater que l'achat a été réalisé dans des conditions satisfaisantes de transparence, compte tenu de son montant et de la nature des prestations en cause.

Ce sont des règles de bon sens qui doivent s'imposer. La mise en application de ces principes appartient à l'acheteur. Il est évident que, plus les montants sont élevés, plus l'exigence de respect de ces principes est importante et plus les procédures doivent être formalisées.

Cette facilité n'écarte pas la nécessité pour l'acheteur public de respecter d'autres réglementations qui viendraient s'ajouter aux règles fixées par le code des marchés publics. Ainsi, par exemple, les prestations de maîtrise d'oeuvre soumises à la loi « MOP » font obligatoirement, en vertu du décret no 93-1268 du 29 novembre 1993 pris pour l'application de cette loi, l'objet d'un contrat écrit.

La souplesse de cette procédure permet de favoriser la négociation. La négociation constitue en effet un élément décisif de la qualité de l'achat public. Toutefois, elle ne s'insère dans l'achat public que si elle est accomplie dans la transparence. Cette transparence doit être assurée par la traçabilité de l'action engagée. Il est recommandé aux acheteurs publics de conserver l'historique des différentes étapes suivies pour procéder au choix du titulaire.

Les acheteurs peuvent d'ores et déjà, dans un souci de rapidité et d'efficacité économique, favoriser le recours aux échanges d'informations par voie électronique, en permettant par exemple le dépôt des candidatures ou des offres par voie dématérialisée.

Par ailleurs, l'acheteur peut aussi fournir tous les documents relatifs aux procédures qu'il lance par voie électronique si le candidat en fait la demande.

S'agissant des modalités de notification des marchés passés selon une procédure adaptée, là aussi s'applique le principe de proportionnalité.

Article 8


I. - A la fin du point 10.1 intitulé : « Que doit contenir un dossier de candidature ? », il est ajouté les deux paragraphes suivants :

« Pour les entreprises nouvellement créées, celles-ci peuvent produire une copie certifiée du récépissé de dépôt du centre de formalités des entreprises.

De manière à permettre également aux petites et moyennes entreprises d'accéder à la commande publique, il est recommandé aux acheteurs de ne pas se limiter à demander des références de marchés publics précédemment exécutés. Ils peuvent aussi demander des références de marchés passés avec des clients privés. »

II. - Au point 10.2 intitulé : « Que se passe-t-il si le dossier du candidat est incomplet ? », les mots : « (extrait de K bis, pouvoir...) » sont supprimés.

Article 9


I. - Au point 11.1.2.2 intitulé : « Quel est le rôle de la commission d'appel d'offres dans la procédure négociée ? », il est ajouté un dernier paragraphe ainsi rédigé : « La commission d'appel d'offres intervient dans les mêmes conditions pour les marchés négociés passés sans publicité et sans mise en concurrence. »

II. - Le commentaire du point 11.1.3 intitulé : « La procédure de dialogue compétitif » est abrogé et remplacé par le commentaire suivant :

« Le dialogue compétitif est une solution adaptée à la conclusion des marchés complexes. Il n'est pas un élément d'accélération des procédures mais d'amélioration de la définition des besoins.

Il peut arriver que les personnes publiques se trouvent dans l'impossibilité objective de définir les moyens aptes à satisfaire leurs besoins ou d'évaluer ce que le marché peut offrir en termes de solutions techniques, financières ou juridiques. Cette situation peut notamment se présenter pour la réalisation d'importantes infrastructures de transport intégrées ou la réalisation de projets ou réseaux informatiques, ou plus globalement pour des projets pour lesquels l'acheteur ne dispose pas d'une visibilité suffisante.

Pour de tels projets, l'emploi de la procédure d'appel d'offres ouvert ou restreint empêche l'acheteur de connaître toutes les offres potentielles susceptibles d'être proposées par les fournisseurs, puisque ceux-ci vont alors faire des offres en fonction seulement du cahier des charges défini unilatéralement par l'acheteur.

Dans la mesure où le recours à des procédures ouvertes ou restreintes ne permettrait pas l'attribution de tels marchés, le dialogue compétitif constitue une procédure flexible qui sauvegarde à la fois la concurrence entre opérateurs économiques et le besoin des personnes publiques de discuter avec chaque candidat tous les aspects du marché. Elle offre aux acheteurs publics des possibilités bien plus larges de dialoguer avec les candidats au marché, afin d'améliorer la qualité et le caractère innovant des propositions qui leur sont faites.

Le dialogue compétitif pourra également être utilisé pour des marchés de travaux dont le montant estimé est compris entre 230 000 EUR HT et 5 900 000 EUR HT, dans le cas où les conditions du recours à l'article 10 de la loi MOP sont remplies. Dans cette hypothèse, l'acheteur public pourra utiliser librement cette procédure sans avoir à justifier qu'il n'est pas à même de maîtriser l'environnement financier ou juridique de son marché.

Cette procédure débute par l'élaboration d'un programme fonctionnel, document rédigé par la personne responsable du marché, qui décrit ses attentes et ses exigences.

Une fois ce document rédigé, la personne publique envoie pour publication un avis d'appel public à la concurrence, dont le support de publication sera fonction de l'objet du marché. Un délai minimum de 37 jours doit être respecté entre l'envoi de l'avis d'appel public à la concurrence et la date limite de dépôt des candidatures.

Dès la sélection des candidatures, le dialogue, qui doit permettre d'identifier au mieux les moyens propres à satisfaire les attentes de l'acheteur, s'ouvre à partir du programme fonctionnel ou d'un projet partiellement défini proposé par l'acheteur. Les candidats sont invités à remettre leur proposition avant l'ouverture de la procédure de dialogue. Le dialogue peut se dérouler en autant de phases successives nécessaires à l'acheteur pour définir son besoin. Il peut être demandé aux candidats de modifier les propositions successives issues du dialogue.

Dans la mesure où l'élaboration de proposition par les candidats pour le dialogue peut entraîner des coûts non négligeables, le code a prévu que les acheteurs puissent accorder une indemnisation, sous forme de primes, à hauteur de l'effort demandé aux entreprises.

La personne responsable du marché peut fixer, à condition de l'indiquer dans l'avis de marché, un nombre maximal de candidats admis à dialoguer. Si le nombre de candidatures recevables est supérieur à ce nombre, les candidatures sont sélectionnées au terme d'un classement prenant en compte les garanties et capacités techniques et financières, ainsi que les références professionnelles des candidats.

Le nombre minimal de candidats prévu dans l'avis ne peut être inférieur à trois, sauf si le nombre de candidats n'est pas suffisant.

A l'issue de chaque phase, l'acheteur public peut écarter les propositions des candidats qui se révèlent inadaptées à son besoin en fonction des critères fixés dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation. Il en informe alors le ou les candidats concernés et poursuit le dialogue avec les candidats restants.

Tout au long de la phase de dialogue, la personne responsable du marché ne peut révéler aux autres candidats des solutions proposées ou des informations confidentielles communiquées par un candidat dans le cadre de la discussion sans l'accord de celui-ci.

Lorsque l'acheteur public estime que la discussion est arrivée à son terme, il informe les candidats de la fin du dialogue. Dès lors, l'alternative est la suivante :

- soit l'acheteur identifie une solution technique unique proposée par un seul candidat. Il doit alors avoir préalablement écarté les autres candidats dont les propositions ne répondent pas à son attente en fonction des critères fixés dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation. Il devra adresser au seul candidat retenu un cahier des charges qui a pour objet de finaliser définitivement son besoin. Dans ce cas, les droits de propriété intellectuelle et l'intérêt commercial des entreprises sont préservés. En aucun cas le dialogue ne doit permettre à un acheteur de faire chiffrer la solution technique d'un candidat par l'ensemble des candidats en lice.

- soit l'acheteur identifie plusieurs solutions techniques pouvant satisfaire à son besoin. Après avoir écarté, en fonction des critères fixés dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation, les prestataires qui ne répondent pas à son besoin, il devra rédiger un cahier des charges ayant un champ suffisamment étendu pour permettre à l'ensemble des candidats encore en lice d'y répondre. L'acheteur ne pourra combiner les diverses propositions en l'état.

Le cahier des charges est donc adressé aux candidats ayant participé à toutes les phases du dialogue, qui sont invités à remettre une offre répondant aux exigences y figurant dans un délai qui ne peut être inférieur à quinze jours.

Dès lors que les offres ont été déposées, l'offre économiquement la plus avantageuse est choisie selon les critères de sélection annoncés en début de procédure, soit par la personne responsable du marché pour l'Etat, après avis de la commission d'appel d'offres, soit par la commission d'appel d'offres pour les collectivités territoriales, par une décision motivée.

Lorsqu'il reste, à ce stade, encore plusieurs candidats, ceux des candidats dont l'offre n'a pas été retenue doivent en être informés. A l'expiration d'un délai de dix jours courant à compter de cette information, le marché peut être signé. »

Article 10


I. - Au cinquième paragraphe du point 12.2 intitulé : « Peut-on utiliser le critère environnemental ? », après les mots : « Ce critère devra néanmoins être lié à l'objet du marché » sont ajoutés les mots : « ou aux conditions d'exécution, ».

II. - Il est ajouté, après le point 12.2, un point 12.3 ainsi rédigé :

12.3. Peut-on s'adresser à des ateliers protégés ou à des centres d'aide par le travail ?

L'article 54-IV du code permet aux acheteurs publics de réserver certains marchés ou certains lots d'un même marché à des ateliers protégés ou à des centres d'aide par le travail. Dans ce cas, l'exécution de ces marchés ou de ces lots doit être réalisée majoritairement par des personnes handicapées. L'avis de publicité doit mentionner le recours à cette possibilité.

Cette disposition ne dispense pas les acheteurs d'organiser, entre ces seuls organismes, une procédure de passation des marchés, qui sera fonction des seuils fixés à l'article 28 et respectera les modalités de publicité prévues à l'article 40. »

Article 11


A la fin du point 13 intitulé : « Comment informer les candidats du rejet de leur candidature ou de leur offre ? », il est ajouté les deux paragraphes suivants ainsi rédigés :

« Pour les marchés passés en procédure adaptée, les formalités relatives à la procédure se déclinent de manière générale en fonction du marché et, notamment, de son montant et de son objet. Cette règle s'applique pour l'ensemble de la procédure de passation du marché. En conséquence, il est recommandé de prévoir, également pour ces marchés, ainsi que le mentionne la jurisprudence communautaire, un délai raisonnable entre l'information des candidats évincés du rejet de leur offre et la signature du marché afin de permettre à un candidat qui s'estimerait irrégulièrement écarté de formuler un recours avant la conclusion du marché. Néanmoins, ce délai est déterminé par l'acheteur en fonction des caractéristiques du marché, au premier rang desquelles le montant.

Il découle de ce qui précède que seuls les marchés les plus importants sont concernés. »

Article 12


I. - Le deuxième paragraphe du point 14.5 intitulé : « Avenants et marchés complémentaires » est abrogé et remplacé par les dispositions suivantes :

« Cette modification peut porter sur les engagements des parties au contrat : prestations à exécuter, calendrier d'exécution ou règlement financier du marché.

L'avenant a également vocation à régir les changements qui peuvent affecter la personne publique contractante (exemples : cession volontaire du marché, fusion de communes ou d'établissements publics).

De même, les modifications affectant la personne du titulaire du marché doivent donner lieu dans certains cas à la passation d'un avenant. A titre d'exemples, on peut citer : le décès du cocontractant, l'apport du marché par son titulaire à une société ou à un GIE, la disparition de l'entreprise titulaire par fusion ou scission-absorption aboutissant à la création d'une société nouvelle, la cession d'actifs ou transmission de patrimoine à un tiers.

Dans ces hypothèses, l'avis du Conseil d'Etat du 8 juin 2000 a précisé que la cession du marché ne doit avoir lieu qu'avec l'assentiment préalable de la collectivité publique. Aussi, après appréciation des garanties professionnelles et financières que peut apporter le cessionnaire reprenant le contrat, pour assurer la bonne fin du contrat, la personne publique cocontractante peut autoriser la cession. Si la cession lui paraît de nature, soit à remettre en cause les éléments essentiels relatifs au choix du titulaire initial du contrat, soit à modifier substantiellement l'économie dudit contrat, la collectivité publique est tenue de refuser son autorisation de cession.

En revanche, un avenant n'est pas nécessaire dans les cas suivants : reprise du contrat par l'administrateur judiciaire lorsque l'entreprise fait l'objet d'une procédure collective, changement n'affectant pas la forme juridique de l'entreprise mais sa raison sociale ou sa domiciliation, changement de la structure de l'entreprise n'entraînant pas la création d'une nouvelle personne morale (par exemple : transformation d'une SARL en SA), changement de propriétaire des actions composant le capital social, même dans une proportion très largement majoritaire. »

II. - A ce même point, à la fin du troisième paragraphe, il est ajouté la phrase suivante :

« Ces dispositions s'appliquent à tous les marchés quel que soit leur montant. »

Article 13


Au point 15.2 intitulé : « Les dispositions de l'article 138 », la dernière phrase ainsi rédigée : « Les modalités d'application de cet article sont définies par un arrêté du ministre chargé de l'économie » est abrogée et remplacée par les dispositions suivantes :

« Les modalités d'application de cet article sont définies par l'arrêté du 27 mai 2004 publié au Journal officiel du 9 juin 2004.

L'arrêté apporte les précisions suivantes :

- le support de publication de la liste : l'arrêté laisse une totale liberté aux administrations quant au choix du support pour communiquer la liste des marchés conclus l'année précédente. Néanmoins, dans un souci d'économie, la publication sur les sites internet des collectivités doit être privilégiée ;

- les seuils : une montée en charge progressive. Afin de laisser aux acheteurs le temps de mettre en place un système opérationnel, l'arrêté prévoit une mise en oeuvre progressive du dispositif. Ainsi, pour la publication de la liste des marchés conclus en 2004, la liste est limitée aux seuls marchés dont le montant est supérieur à 90 000 EUR HT, seuil retenu par le code pour la publication obligatoire des avis de publicité au Bulletin officiel des annonces des marchés publics ou dans un journal d'annonces légales.

Ce seuil est abaissé progressivement à 50 000 EUR HT pour les marchés conclus en 2005, puis à 20 000 EUR HT pour les marchés conclus en 2006 et enfin à 3 000 EUR HT pour les marchés conclus à partir de 2007.

Cette période transitoire a pour but de répondre aux difficultés pratiques que pourraient rencontrer les acheteurs publics dans l'élaboration de leur liste.

- les mentions à faire figurer sur la liste : les marchés doivent être présentés en distinguant selon le type d'achat : travaux, fournitures et services. Puis, au sein de chaque catégorie, les marchés doivent être regroupés, en fonction de leur montant, dans différentes tranches, dont les montants sont précisés par l'arrêté. Doivent également figurer sur la liste l'objet et la date du marché, ainsi que le nom de l'attributaire, en mentionnant, pour plus de précision, le code postal du titulaire du marché. »

Article 14


L'annexe II de la circulaire du 7 janvier 2004 susmentionnée est abrogée et remplacée par l'annexe II figurant en annexe de la présente circulaire.


Fait à Paris, le 16 décembre 2004.


Hervé Gaymard



A N N E X E I

SOMMAIRE

PREMIÈRE PARTIE

LE CHAMP D'APPLICATION

Le contrat envisagé est-il un marché public

soumis au code des marchés publics ?

1. Qui doit appliquer le code des marchés publics ?


1.1. Les personnes publiques soumises au code des marchés publics.

1.2. Les organismes non soumis au code des marchés publics mais assujettis aux directives communautaires.

1.3. Les personnes privées soumises au code.


2. Le contrat envisagé est-il un marché public ?


2.1. Un marché public est un contrat.

2.2. Un marché public est conclu à titre onéreux.

2.3. Un marché public peut être passé avec des personnes publiques ou privées.

2.4. Un marché public est un contrat qui doit répondre aux besoins de l'administration en matière de fournitures, services et travaux.

2.4.1. Les marchés publics se distinguent des subventions.

2.4.2. Les marchés publics se distinguent également des délégations de service public.

2.5. Le cas particulier des contrats de mandat.


3. Quelles sont les exceptions à l'application

du code des marchés publics ?


3.1. Les prestations intégrées dites « in house » (art. 3 [1°]).

3.2. L'octroi d'un droit exclusif (art. 3 [2°]).

3.3. Les contrats relatifs à des programmes de recherche-développement (art. 3 [6°]).

3.4. Les contrats qui exigent le secret ou dont l'exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité ou pour lesquels la protection des intérêts essentiels de l'Etat l'exige (art. 3 [7°]).


DEUXIÈME PARTIE

LA PRÉPARATION DE LA PROCÉDURE

4. Comment l'acheteur doit-il déterminer ses besoins ?


4.1. Pourquoi faut-il bien identifier les besoins ?

4.2. De l'intérêt des variantes.

4.3. Qui définit les besoins ?

4.3.1. La personne publique « acheteuse ».

4.3.2. La (ou les) personne(s) responsable(s) du marché.


5. Acheter seul ou groupé ?


5.1. Dans le cadre d'un groupement de commandes ?

5.2. En ayant recours à une centrale d'achat ?

5.3. La coordination de commandes au sein d'une même personne publique ?


6. Quelle forme de marché adopter ?


6.1. L'allotissement ou le marché unique.

6.1.1. L'allotissement.

6.1.2. Les « petits lots ».

6.1.3. Le marché unique.

6.2. Les marchés fractionnés.

6.2.1. Les marchés à bons de commande (art. 71).

6.2.2. Les marchés à tranches conditionnelles (art. 72).

6.3. Le cas des achats d'énergie.


7. Comment savoir si on dépasse un seuil ?


7.1. Pour les marchés de travaux : les notions d'ouvrage et d'opération.

7.1.1. La notion d'opération de travaux.

7.1.2. La notion d'ouvrage.

7.2. Pour les marchés de fournitures et de services : le caractère homogène.


TROISIÈME PARTIE

LA MISE EN OEUVRE DE LA PROCÉDURE

8. Comment faire connaître ses besoins

aux candidats potentiels ?


8.1. Pourquoi faut-il faire de la publicité ?

8.2. Comment faire de la publicité ?

8.2.1. En dessous du seuil de 4 000 EUR HT.

8.2.2. Entre les seuils de 4 000 EUR HT et de 90 000 EUR HT.

8.2.3. Entre le seuil de 90 000 EUR HT et les seuils communautaires.

8.2.4. Au-dessus des seuils communautaires.

8.3. La publicité complémentaire quel que soit le montant estimé du marché.

8.4. Quelques exceptions très limitées : articles 30 et 35-II et III.


9. Comment procéder à la mise en concurrence ?


9.1. Pourquoi faut-il faire une mise en concurrence ?

9.2. Un principe fondamental.

9.3. Comment réaliser une mise en concurrence effective ?

9.3.1. En dessous des seuils de procédure.

9.3.2. Au-dessus des seuils de procédure.

9.3.2.1. Les marchés de fournitures et de services.

9.3.2.2. Les marchés de travaux.

9.4. Quelques exceptions très limitées : les cas où le code n'impose pas de mise en concurrence (articles 30 et 35-III).


10. Comment vérifier la capacité des candidats ?


10.1. Que doit contenir un dossier de candidature ?

10.2. Que se passe-t-il si le dossier du candidat est incomplet ?


11. Quand peut-on négocier ?


11.1. Dans quelles hypothèses peut-on négocier ?

11.1.1. En dessous des seuils des marchés formalisés.

11.1.2. Au-dessus des seuils des marchés formalisés.

11.1.2.1. Les catégories de marchés négociés.

11.1.2.2. Quel est le rôle de la commission d'appel d'offres dans la procédure négociée ?

11.1.3. La procédure de dialogue compétitif.

11.1.4. La possibilité donnée aux opérateurs de réseaux d'utiliser la procédure négociée.

11.2. Quels sont les avantages de la négociation ?

11.3. Quelles sont les contraintes de la négociation ?


12. Comment choisir l'offre

économiquement la plus avantageuse ?


12.1. Quels sont les critères sur lesquels va se baser l'acheteur public pour choisir l'offre économiquement la plus avantageuse ?

12.2. Peut-on utiliser le critère environnemental ?

12.3. Peut-on s'adresser à des ateliers protégés ou à des centres d'aide par le travail ?


13. Comment informer les candidats

du rejet de leur candidature ou de leur offre ?

QUATRIÈME PARTIE

L'EXÉCUTION DES MARCHÉS

14. Comment contribuer à la bonne exécution

des marchés publics ?


14.1. La sous-traitance.

14.2. Le versement des avances.

14.3. Le versement des acomptes.

14.4. Quelles sont les modalités de mise en oeuvre du délai global de paiement ?

14.5. Avenants et marchés complémentaires.

14.6. Dans quel cas utiliser une décision de poursuivre ?


15. Pourquoi des obligations de publicité a posteriori ?


15.1. L'avis d'attribution.

15.2. Les dispositions de l'article 138.


A N N E X E S


Annexe I : table de correspondance entre les catégories de services visées à l'article 29 du code et les nomenclatures « CPC provisoire » et « CPV ».

Annexe II : les textes à connaître.

Annexe III : les coordonnées des services de conseil et les sites d'information sur les marchés publics.


A N N E X E I I

LES TEXTES À CONNAÎTRE

Les textes législatifs


Loi no 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance.

Loi no 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée.

Loi no 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence.

Loi no 92-1282 du 11 décembre 1992 relative aux procédures de passation de certains contrats dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications.

Loi no 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique.

Loi no 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier (MURCEF).


Les décrets


Décret no 84-74 du 26 janvier 1984 fixant le statut de la normalisation.

Décret no 2001-738 du 23 août 2001 pris en application de l'article 17 du code des marchés publics et relatif aux règles selon lesquelles les marchés publics peuvent tenir compte des variations économiques.

Décret no 2001-797 du 3 septembre 2001 relatif aux comités consultatifs de règlement amiable des différends ou litiges relatifs aux marchés publics (en application de l'article 131 du code des marchés publics).

Décret no 2002-232 du 21 février 2002 relatif à la mise en oeuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics (en application de l'article 96 du code des marchés publics).

Décret no 2002-677 du 29 avril 2002 relatif à l'obligation de décoration des constructions publiques et précisant les conditions de passation des marchés ayant pour objet de satisfaire à cette obligation (en application de l'article 31 du code des marchés publics).

Décret no 2002-692 du 30 avril 2002 pris en application du 1° et du 2° de l'article 56 du code des marchés publics et relatif à la dématérialisation des procédures de passation des marchés publics et décret no 2001-846 du 18 septembre 2001 pris en application du 3° de l'article 56 du code des marchés publics et relatif aux enchères électroniques.

Décret no 2003-301 du 2 avril 2003 modifiant le code général des collectivités territoriales (fixant la liste des pièces justificatives exigées par les comptables avant de procéder au paiement d'une dépense).

Décret no 2004-16 du 7 janvier 2004 pris en application de l'article 4 du code des marchés publics et concernant certains marchés publics passés pour les besoins de la défense.


Les arrêtés


Arrêté du 28 août 2001 relatif à la commission technique des marchés et aux groupes permanents d'étude des marchés.

Arrêté du 5 septembre 2002 pris pour l'application de l'article 100, alinéa 2, du code des marchés publics.

Arrêté du 4 décembre 2002 fixant les modèles de formulaires pour la publication des avis relatifs à la passation de marchés publics au Journal officiel des Communautés européennes (formulaires obligatoires européens pour l'avis de préinformation, l'avis d'appel public à la concurrence et l'avis d'attribution).

Arrêté du 31 janvier 2003 pris pour l'application de l'article 46 du code des marchés publics et de l'article 8 du décret no 97-638 du 31 mai 1997 pris pour l'application de la loi no 97-210 du 11 mars 1997 relative au renforcement de la lutte contre le travail illégal.

Arrêté du 30 janvier 2004 pris en application des articles 40 et 80 du code des marchés publics et fixant les modèles de formulaires pour la publication des avis relatifs à la passation et à l'attribution de marchés publics (modèles nationaux).

Arrêté du 16 février 2004 pris en application de l'article 2 du décret no 2004-16 du 7 janvier 2004 concernant certains marchés publics passés pour les besoins de la défense et fixant le modèle du formulaire pour la publication des avis d'appel public à la concurrence.

Arrêté du 26 février 2004 pris en application de l'article 45, alinéa premier, du code des marchés publics et fixant la liste des renseignements et/ou documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics.

Arrêté du 27 mai 2004 pris en application de l'article 138 du code des marchés publics et relatif à la liste des marchés conclus l'année précédente par les personnes publiques.

Arrêté du 10 juin 2004 pris en application de l'article 42 du code des marchés publics et fixant la liste des mentions devant figurer dans le règlement de la consultation.

L'ensemble des textes utiles est consultable sur le site : http://www.minefi.gouv.fr.